久慧說法｜「獨歌案」必須上訴 釐清法庭維護國安的責任
久慧說法
2023.08.06 19:59:00
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文/鄭久慧
律政司入稟高等法院申請禁制令，禁止以任何方式傳播「港獨」歌曲《願榮光...》遭拒，引發社會巨大反彈，質疑法庭裁決，並敦促律政司盡快上訴。
筆者不禁想起今年1月的本年度法律年度開啟典禮後，終審法院首席法官張舉能見記者，回應全國人大常委會就香港國安法第14條與47條解釋的相關提問時，再次重申：「根據國安法第3條，司法機構有責任去有效地防範、制止及懲治危害國家安全的行為及活動，這是司法機構在國安法中的責任。司法機構亦根據基本法有憲制責任行使獨立司法權去不偏不倚、公正公平地發揮其司法職能，審理所有屬於司法機構管轄範圍內的案件，當中包括屬於司法機構管轄範圍內的國安案件，這是司法機構的責任。至於第47條的運作，這在第47條本身及釋法內容，已講明其如何運作。」
同時張舉能指出：「不單止是我國或香港特區，就算其他國家，國安範疇從來都是政府或國家層面需要考慮的事，不適合在法庭打官司作判斷，普通法下亦都有相應的程序，由行政機關作出判斷，由司法機關根據行政機關的判斷，然後繼續審理案件。」
法庭真的尊重政府對國家安全的判斷嗎？
既然如此，為何在人大釋法後，特首首次按國安法第47條的要求發出證明書，就遭到法庭拒納呢？
說的就是「獨歌案」，法庭在判詞第46節，透露今年7月11日，特首早已按照香港國安法第47條的要求，發出證明書來證明禁制令所列4項行為危害國家安全，而證明書所確認的內容對法庭具有約束力。但在判詞第54節，法庭卻拒絕完全接納律政司的意見，認為法庭並不應該在國家安全問題上全然聽從行政機構的意見。
究竟法庭是如何詮釋其維護國家安全的職責呢？縱觀這幾年引發社會爭議的裁決，包括修例風波期間，本港一度出現所謂的「警察拉人、法庭放人」的鬧劇，法庭批保太鬆造成「全球走犯」，其後即使國安法訂立更高保釋門檻，高院仍我行我素地准許國安重犯黎智英保釋，最終要律政司上訴至終院才釐清批保原則；又例如《禁止蒙面規例》的司法覆核一審，高院近乎通篇判詞皆是來自非普通法適用地區的大陸法系歐洲人權法庭案例，從而得出警方敗訴的判決，嚴重拖慢執法者止暴制亂的步伐，其後又是律政司上訴至終院，才得以撥亂反正；去年又發生法庭批出專案許可予可能構成國安風險的洋大狀Tim Owen事件，允許他參與黎智英國安案件的辯護工作，即使律政司上訴至終審仍鎩羽而歸，幸得全國人大常委會釋法，最終才確定特首證明書的重要性。
然而現在，特首正式發出證明書、確認「獨歌」的國安風險，為何法庭仍「無動於衷」，拒禁「獨歌」，敢問法庭真的尊重政府對國家安全的判斷嗎？法庭又是怎樣看待自身維護國安的責任？
法庭有無可推卸的維護國安責任
根據香港國安法第3條和第8條，法院有職責「有效防止、制止和懲治依照本法和其他有關法律的規定進行危害國家安全的行為或者活動」。在履行其司法職責時，法官必須本着持正不阿、無懼無偏的精神誠實行事，切實遵守香港法例第11章《宣誓及聲明條例》第V部「司法誓言」的規定，擁護基本法，效忠香港特區，「盡忠職守，奉公守法，公正廉潔，以無懼、無偏、無私、無欺之精神，維護法制，主持正義，為香港特別行政區服務」。這個司法誓言亦符合基本法第104條的宣誓規定。
然而，在筆者看來，本案判詞顯示法庭明顯將「國安責任」和「國安機密」混為一談，判詞第52節指出國安法的刑責遠比禁制令所涉的藐視法庭罪更嚴厲，而判詞第54節也指出政府可利用法院無法獲得的敏感情報，來評估「獨歌」的國安風險，故此由行政部門根據國安法禁「獨歌」更適合。確實，若是涉「國安機密」的案件，未必能完全將證據一一呈堂讓法庭定奪，早前資深大律師湯家驊曾援引一宗美國案例「Holder v. Humanitarian Law Project」，此案中美國政府基於國安理據，將某民間組織定性為外國恐怖組織，卻無法提交足以令法庭接納的證據。
但現時律政司向法庭申請的只是禁制令，旨在對互聯網傳播「獨歌」情況起震懾作用，法庭責無旁貸！事實上，一直以來法庭批出的禁制令受到本港社會的廣泛尊重及嚴格遵從。非法「佔中」時，禁制令有效禁止阻街及堵塞交通的違法惡行，修例風波時，禁制令有效禁止暴徒集結堵塞機場的非法行為。故此在判詞第73節，法庭不信納禁「獨歌」的禁令會有真正功用的說法，根本不成立的，更低估了禁制令對防範危害國家安全行為及活動的重要性。
同時，法庭亦未充分理解維護國家安全的凌駕性，據香港國安法第62條：「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定。」故此判詞第68節所指出本地法例《高等法院規則》與國安法存在的程序不一致，應直接以國安法規定為準，法庭根本毋須多慮。而法庭在判詞第71節所擔憂的禁制令與國安法同時執法，可能造成「一罪兩審」的情況根本不可能發生，因律政司根據基本法第63條行使獨立的刑事檢控權，不受任何干涉，絕對能確保違法者被適當提告。
總括而言，到底禁「獨歌」，法庭是「不能」還是「不為」？法庭維護國安責任如何界定，是否「說一套做一套」？都亟待律政司盡快上訴，一一釐清！
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