堅持基本法窮盡主義

文/葉海波

2020年，全國人大通過《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，全國人大常委會隨之制定香港國安法；2021年，全國人大又作出《全國人民代表大會關於完善香港特別行政區選舉制度的決定》，全國人大常委會依據該決定修訂基本法附件一和附件二。基本法第23條授權香港特區自行制定維護國家安全的本地法律，附件一和附件二也分別規定了自身的修訂程序。中央從國家層面立法，顯然不是依據這些規定。針對中央的立法，國際社會批評之聲不絕於耳，一些西方國家甚至「制裁」中央和香港特區的部分官員。這些動作背後充滿各種政治意圖，本文不予涉及，而是提出基本法窮盡主義的理論，解釋中央上述立法的憲制邏輯。

中央享有特區全面管治權

「一國兩制」是解決香港這類歷史遺留問題的最佳方案，也是香港回歸後保持繁榮穩定的最佳制度。中央是「一國兩制」的創造者、倡導者和踐行者，中央貫徹「一國兩制」方針的決心一以貫之，如中央制定基本法將「一國兩制」方針法治化時，在基本法第159條規定了該法的修訂程序和限制，防範對基本法的修訂不符合「一國兩制」的方針。更突出的是，基本法第11條第一款規定，「根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。」

這兩個條款被視為「一國兩制」的保障條款，理論上將第11條稱之為「基本法的自足性」條款。基本法自足性理論認為，基於憲法第三十一條的授權，對香港特區的治理以基本法為據，香港特區，特別是中央作出香港特區的決定時，必須要有基本法上的明確根據。

換言之，這個理論認為，除非有基本法上的明確依據並且符合基本法的規定，中央才能行使相關權力，作出相關決定。基本法自足性理論高度肯定了基本法制定者的智慧和立法藝術，但忽視了中央根據國家憲法享有的對香港的管治權。

國家憲法賦予中央管治國家的權力，中央制定基本法，將憲法賦予的國家管治權具體化，列舉了管治香港的具體權力。基本法所規定的這類具體管治權力，一部分是中央授予香港特區的高度自治權，另一部分是中央直接行使的具體權力。中央有權依據基本法行使對香港的管治權。基本法並未列舉窮盡所有中央管治香港的權力，仍有部分「未列舉的權力」，這些權力不存在於其他任何地方，存在於國家憲法之中，當然由中央行使。中央既享有基本法具體列舉的管治香港的權力，也享有基本法沒有具體列舉但內涵於國家憲法中的對香港的管治權。總而言之，中央對香港全面的管治權源於國家憲法和基本法。

基本法自足性理論對基本法持有一種極為浪漫的看法，即一方面認為基本法的規範供給和管治機制是充足的，在治理香港特區時可以自給自足；另一方面認為香港社會（包括各政治力量）能夠善良地實施基本法，善良地運用這些基本法機制，實現善治。實踐證明，第二個方面只是一個美好的期待。

過去數年的事實證明，香港社會部分政治勢力對基本法及香港本地法確立的制度的濫用，導致香港陷入低治理效能困境。更重要的是，這種「惡用」進一步導致基本法上的機制處於一種近乎「失靈」的困境，不能阻止意圖顛覆基本法憲制秩序的政治力量進入政權機關中，更談不上依託基本法機制形成整合各政治力量並形成高效能的治理。沒有國家憲法的守護，基本法無自足性可言。

在這一背景下，針對香港特區的治理困境，中央直接根據國家憲法，行使對香港的管治權，從國家層面立法，完善香港特區維護國家安全的制度機制，完善香港特區的選舉制度，讓香港社會秩序得以恢復，為再次激活基本法機制及其治理效能奠定基礎。

化解香港「失靈」困境

原香港基本法委員會主任喬曉陽於去年11月指出：中央「忍無可忍」出手維護香港繁榮穩定。「忍無可忍」既體現了中央對香港高度自治的絕對尊重，也體現了中央的責任擔當。中央的「忍無可忍」，也包含着另外一層判斷：香港管治中已經用盡基本法機制，但不可能恢復基本法確定的秩序。因此，中央最終出手，遵循了基本法窮盡主義的原則。

所謂基本法窮盡主義，是關於中央行使對香港的管治權的一個法治程序。根據這個程序，面對香港特區的治理問題時，首先宜由香港特區充分行使自治權，當該自治權的行使不足以解決相關挑戰時，中央可以出手。中央出手時，宜首先運用基本法機制，根據基本法的相關規定作出決定。當基本法上的機制仍不足以化解矛盾和問題時，憲法便出場。

按照基本法窮盡主義這一法治程序，於中央而言，中央出手時，宜首先選擇完善特區高度自治權的行使機制，使得該機制能夠實現香港高度自治的目的，即制度建設優先，只在相對緊急的情況下作出更為具體決定。於特區而言，特區主要官員和治理機關要敢於擔當，用好基本法上的高度自治機制，盡量在特區範圍內解決治理面臨的挑戰，而不是輕易地將矛盾上交中央。

深圳大學港澳基本法研究中心副主任